Основы исследования судебного прецедента как источника (формы) права

Безрукин Григорий Владимирович, магистрант
Ульяновский государственный университет

Аннотация. Статья посвящена судебному прецеденту как источнику (форме) права. Предпринята попытка обобщить взгляды ученых-правоведов, с целью выработки оригинального определения рассматриваемого правового явления. Отражены также причины, основания возникновения судебного прецедента, его достоинства и недостатки. В общих чертах показано отношение к прецеденту в некоторых развитых правовых системах стран англо-саксонского права, в развитых странах романо-германской правовой семьи. Актуальность исследования судебного прецедента объясняется следующим. Главным достоинством судебного прецедента многие исследователи называют предсказуемость действия права. Принцип правовой определённости – важнейшее условие доверия праву. Разумное использование прецедента в правовой системе России, безусловно, повысит степень единообразия правоприменения.

Ключевые слова: судебный прецедент, единообразие практики, проблемы правоприменения.

Многими исследователями отмечается важность единообразного применения права. На острие борьбы за эффективное, правильное, непротиворечивое правоприменение стоят высшие суды, формируя свои правовые позиции (прецеденты) по проблемным вопросам.

Согласно юридическому словарю, прецедент – это поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах [1 – c. 583].

С.А. Комаров дает определение юридическому прецеденту и понимает его как решение судебного или административного органа (письменное или устное), признанное правилом поведения (образцом, эталоном, нормой) и получающее государственную поддержку при рассмотрении всех последующих дел [2 – с.267]. У С.В. Бошно, в целом, схожее понимание правового прецедента. Это судебное или административное казуальное решение, которому обязаны следовать при рассмотрении последующих аналогичных дел [3 – с.205]. В учебнике под редакцией В.К. Бабаева дается похожее определение, и уточняется, что обязательной является только «сердцевина» дела, суть правовой позиции, мотивировка решения [4 – с.271] В.П. Малахов и некоторые другие авторы считают правовым прецедентом лишь судебный прецедент [5 – с.59]

Исследователи в целом едины в определении понятия судебный прецедент, и толкуют его как судебное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательная сила и при рассмотрении подобных дел этим же судом или нижестоящими судами [6 – с.295]. А.В. Поляков определяет судебный прецедент, как правовой текст, который является частью казуального судебного решения несущий информацию о сформулированном судом правиле для всех, кому оно адресуется [7 – с.294].

Интересно сформулировал черты прецедентного решения К. Осакве:

- решение по принципу права применительно к определенному составу фактов принимается судом в конкретном деле;
- данное решение принимается высшим судом страны при рассмотрении конкретных дел;
- данный суд и все нижестоящие суды обязаны уважать принятое решение по принципу права в своих будущих решениях;
- состав фактов в будущих судебных спорах аналогичен составу фактов в прецедентно-создающем решении;
- стороны в будущем судебном деле могут быть различными [8 – с.246].

М.Н. Марченко писал, что не существует «универсального» явления и отражающего его понятия под названием «прецедент». В каждой национальной правовой системе, правовой семье свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента. А значит и представление о сущности явления будет несколько отличаться [9 – с.97].

Основным источником (формой) права прецедент признавался, и остается до сих пор, в Англии (Великобритании) [10 – с.479], откуда он как из метрополии разошелся по колониям и закрепился во многих уголках мира. Таким путём образовалась совокупность схожих правовых систем, именуемая Англо-саксонская (Англо-Американская) правовая семья или семья общего права, в которую входят: Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие (за некоторыми исключениями) страны английского языка [11 – с.138]. Перечисленные страны безусловно входят в число передовых по показателям экономики и уровню жизни населения, что, конечно, невозможно при неэффективном праве.

По мнению М.Н. Марченко, родина прецедента не Англия, а Древний Рим республиканского периода - середина 4 в. до н. э. Именно в Древнем Риме с появлением института преторов возникло правовое явление, названное спустя столетия прецедентом, а возникшее на его основе право – прецедентным [12 – с.82]. Однако М.В. Кучин достаточно обосновано считает, что принцип прецедента заложен в самой природе человека и выражается в стремлении (и необходимости) копировать определённое поведение в группе [13 – с.8,9]. В догосударственном обществе следует искать истоки судебного нормотворчества, т.к. основное качество традиционной нормы указанной эпохи – прецедентность [13 – с.18]. Достаточно аргументировано М.В. Кучиным показано существование прецедента в первых государствах Древнего Востока – Египте, Шумерском царстве. В законах Хаммурапи отмечено: «Царь, который будет в стране, да соблюдает справедливые слова, написанные мною на моей стеле, да не изменит он судебных решений страны, как решались они мной, приговоров страны, как постановлялись они мною, да не разрушит моих предначертаний» [13 – с.18-23]. В Древнегреческом государстве, особенно позднего, полисного периода, также осознавали и стремились к единообразному разрешению споров на основе ранее принятых решений [13 – 25-28]. Деятельность коллегии понтификов в Древнем Риме ещё до установления института преторов также обладала прецедентными свойствами [13 – с.28-31].

Основанием для возникновения прецедента как источника права считают принцип, согласно которому суд не в праве отказать в правосудии на основании отсутствия закона, регулирующего спорные отношения [7 – с.294]. Объяснений возникновения прецедента несколько, но самым признанным считается «универсальное чувство справедливости, требующее одинаково надлежащего отношения ко всем людям в одинаковых обстоятельствах», что, следовательно, ограничивает проявление предвзятости и произвола, и вызывает доверие у сторон при вынесении решения в сходных обстоятельствах [14 – с.143].

Прецедентный принцип «staredecisis» был взят из латинского выражения, в переводе означающего: «стоять на решённом и не отступать от устоявшихся положений». В этом и видится серьезное обеспечение основопологающих принципов права: равенства перед законом и судом, справедливости, предсказуемости действия права (правовой определённости). Это и есть одно из главных достоинств прецедента. Также достоинством прецедента считают эффективность судебной системы, т.к. при рассмотрении аналогичных дел существенно экономиться время – вынесение решения проще на основе шаблона. Д.Д. Джиффорд отмечает, что сила общего (прецедентного) права в гибкости, дающей возможность использовать его принципы в сходных случаях и признаёт за ним пальму первенства среди источников права [15 – с.31].

По мнению А.Х. Саидова «судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики» [16 – с.248-251]. Следование прецеденту объясняется желанием стабилизировать, прояснить правоприменение, т.е. сделать его предсказуемым, непротиворечивым [17 – с.50].

Некоторые юристы, изучающие общее право, считали в недавнем прошлом, что суд не занимается правотворчеством, а лишь открывает то, что вытекает из общих начал права. Однако современные исследователи на основе обобщения многовековой практики меняют свои взгляды на роль и место судебной власти в правотворчестве. Сегодня уже мало кто верит, что судьи лишь "выявляют", толкуют и "декларируют" (объявляют) нормы права, что нормы права предопределяют характер того или иного решения, а не суд самостоятельно творит право [12 – с.56].

Е.Н. Тонков отмечает такие достоинства прецедентного права как определенность, точность, гибкость. К недостаткам относит неудобство использования в связи с всё возрастающим количеством прецедентов, а также невозможность простому человеку знать и понимать правила, устанавливаемые прецедентами [18 – с.27]. По мнению О.А. Жидкова, судебное правотворчество является несравненно более простым и оперативным средством внесения изменений в действующее право, чем правотворческий процесс в законодательных органах [17 – с.47].

В.К. Бабаев с соавторами отмечают негативные стороны прецедентного права, которое неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, несомненно может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. Несмотря на это им же высказываются аргументы в пользу прецедента. В частности, упоминается положительный, успешный опыт использования прецедентной формы права в Англии.

По мнению Р. А. Ромашова и его соавторов «В результате судебного правотворчества вышестоящими судами принимаются судебные прецеденты (судебные решения по конкретным делам и обобщения судебной практики), которым придается юридическая сила нормативных актов и которые считаются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел» [19 – с.285]. Примечательно указанное мнение тем, что в качестве судебных прецедентов в нем указаны не только казуальные решения, но и обобщения судебной практики. То есть казуальность как признак судебного прецедента, по мнению авторов, исключается.

М.Н. Марченко более детально описывает результат судебного правотворчества. Это судебное право, которое является неотъемлемой частью национального (международного) права. Проявляется как система общеобязательных принципов и норм, рассчитанных на неоднократное применение, и распространяющаяся на неопределённый круг лиц, содержащихся в судебных решениях. Формы решений могут быть различны: судебные прецеденты (толкования, применения и др.), постановления, определения, разъяснения и т.д. [12 - с.5]. То есть судебный прецедент все-таки выделяется из иных, прецедентных по сути, решений суда. В отечественной литературе встречаются различные определения этих решений: правоположения, обладающие нормативными свойствами, обязательные праворазъясняющие положения и др.

Можно долго анализировать, систематизировать по различным признакам судебные решения (и давать им разные определения [20 - с.66]) составляющие судебное право. Взгляд на этот вопрос неоднозначен даже в рамках отечественной доктрины, не говоря уж о иных правовых системах [21- с.29]. Например, тот же М.Н. Марченко, объединяющим понятием судебных решений, содержащие правоположения, предлагает считать судебную практику в узком смысле или по-другому «нормативная» судебная практика. Так же, им отмечено, что в отечественной литературе часто приравниваются (отождествляются) понятия «нормативной» судебной практики и судебного прецедента. И в свете рассмотрения понятия и содержания источника судейского права, это отождествление не имеет принципиального значения [12 - с.62,63].

В монографии Т.Я. Хабриевой (её соавторов) как раз и встречается такое отождествление. «Судебный прецедент в современной научной литературе определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом, равной юрисдикции и нижестоящим судом. Однако российской правовой системе более свойственно использование термина судебная практика, как отражения любого судебного влияния на правовое регулирование» [22 – с.73]. Нетождественность понятий судебной практики и судебного прецедента отмечается Х. Бехрузом. Однако, им также подтверждено, что в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные, и объединены понятием «прецедент» [23 – с.389]. Встречаются мнения, предлагающие под общим понятием «прецедент» рассматривать два основных типа прецедента: континентальная модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент [24 – с.167].

На наш взгляд, судебный прецедент следует понимать в широком смысле, как опубликованный судебный акт высшего суда, в котором определен образец применения права, учитываемый судами при установлении юридической основы дела, а также иными субъектами при реализации права. В качестве аргумента в пользу объединения в понятии судебный прецедент всех решений суда, содержащих норму, можно привести следующее. В теории, в качестве основных источников (форм) права, указываются НПА, правовой обычай, нормативный договор, правовая доктрина и, чаще всего, судебный прецедент, как обобщающее понятие всех «нормативных» актов, исходящих от суда и формирующих право как систему норм [25 – с.400; 7 – с.288; 26 - с.268]. Однако и против оперирования понятием «судебная практика» в узком смысле, как синонимичного понятия судебному прецеденту в широком смысле, особых возражений у нас нет.

Как было уже нами отмечено, именно в странах английского языка прецедент, как источник права, получил своё наибольшее развитие и официальное признание. В группу стран английского права, наряду с Великобританией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи (в настоящее время 36 государств являются членами Содружества). Как известно, Великобритания была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило распространение во многих странах мира. В результате, сегодня почти треть населения мира живет, в значительной мере, по нормам английского права [4 – c.562].

Английское право – типичное прецедентное право. Различают два вида прецедентов: общее право (созданное Вестминстерскими судами) и право справедливости (созданное судом канцлера). Статутное право считалось второстепенным, однако роль его усиливается [11 – с.169]. М.Н. Марченко также отмечает, что наметилась тенденция ослабления роли судебного прецедента, вытеснение его статутным правом [27 – с.192] Законы (статуты) играют важную роль, однако в их подготовке и принятии парламентом всегда учитываются прецеденты [27 – c.140]. В количественном и качественном отношении значительно превалирует прецедентное право [10 – c.529]. Поскольку в Великобритании отсутствует систематизированная единая конституция, и, соответственно, нет четкой иерархии законов, во избежание противоречий установлен приоритет более позднего закона. Важным источником английского права на современном этапе стало «делегированное законодательство» - акты, издаваемые административными органами.

А.С. Пиголкин отмечает своеобразие соотношения прецедента и закона в Англии. При возникновении коллизии прецедента с законом приоритет отдается закону. И законом же может быть отменен прецедент. Однако, отмечается, что законы понимаются и истолковываются в интерпретации судов, которые именуются прецедентами толкования. Применяя закон, в Англии предпочтут цитировать судебные решения, в которых истолкован и применен закон (об этом писал и Р. Давид [11 – c.324]). То есть суд обладает широчайшими полномочиями в плане усмотрения в отношении законов. А уж делегированное законодательство официально может быть отменено судом [28 – c.331].

По мнению Л.А. Голубевой и её соавторов: «Приоритет судебной практики обусловлен во многом незначительной ролью юридического позитивизма в структуре английского правопонимания. Концептуально значимое место занимают в нем теория естественного права и социологическая юриспруденция» [8 – c.205,206].

Английские суды создают как первичные нормы-прецеденты, которые могут изменять статут (несоответствовать ему), так и прецеденты толкования (статутов) [8 – c.208]. Иногда их называют деклараторные прецеденты, т.е. повторяющие уже существующие нормы права или дающие их толкование, и креативные прецеденты – восполняющие пробелы законодательства и создающие таким образом новую норму [29 – c.225].

Обязательным условием существования (восприятия) прецедента является его публикация. Это, во-первых, способ довести до общества сформулированное судом правило, во-вторых – отсеять не имеющие значения решения. Ещё Р. Давид отмечал, что «при публикации делается определенный отбор: публикуется 75% решений палаты лордов, 25% решений Апелляционного суда и только 10% решений Высокого суда. Таким образом, вполне возможно отсеять те решения, которые не следует считать прецедентами. Огромный поток решений, способный затопить английских юристов и ослабляющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшается» [11 – c.322].

Судебных прецедентов, подлежащих применению на практике, насчитывается в Англии более 300 тыс. В известном смысле это затрудняет применение права. Упорядочению такого количества обязательных судебных решений способствует доктрина прецедента. Ее смысл сводится к созданию иерархически стройной системы судебных прецедентов, степень обязательности которых зависит от места суда, рассматривающего конкретное дело, в судебной системе [30 – 439].

Р. Давид отвергал распространённое мнение об английском праве, как праве обычном, возникшем на той альтернативе, что право может быть либо писанным (основанным на кодексах), либо неписанным (т.е. обычным). Современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается одним-единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным органом [11 – c.330]. Описывая Английскую правовую систему, Р. Давид подчеркивал, что обязательными прецедентами могут являться лишь решения высоких судов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента [11- c.320]. В.П. Гавриков также отмечает, что судьи связаны прежде всего актами Высоких судов: Верховного суда, в который входят Высокий суд, Суд короны и Апелляционный суд. Решения других судов могут служить примером, но они не являются обязательным прецедентом [31 – c.389]. Прецедент созданный английскими высшими судами может признаваться в качестве убеждающего и в других странах англосаксонской правовой семьи. Примером может служить общее право Новой Зеландии [17 – c.53].

Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключение из общего правила составляют: штат Луизиана, где значительную роль играет французское право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право [4 – c.562]. Главное отличие родственных правовых систем США и Великобритании - наличие в США писанных Федеральной Конституции и Конституций штатов. В качестве источников (наряду с прецедентом) в США также существуют статуты – НПА, которые принимаются законодательными органами федерации, штатов, местного самоуправления. В США суд может отступить от принципа «staredecisis» при наличии убедительных оснований (не считает себя безусловно связанным). В Англии же доктрина прецедента отличается сугубо принудительным характером. Часто английские суды обязаны следовать прецеденту, несмотря на наличие весомых оснований не принимать его в расчет [32 – c.25].

В США существуют два вида прецедента: на основе общего права и на основе писанного права. Иерархически Общее право находится на самой низшей ступени. Законом может изменяться и отменяться общее право. Прецеденты на основе статутного права иерархически занимают тоже положение, что и толкуемый статут. Иерархия выглядит следующим образом: федеральная конституция; федеральные законы (статуты), международные договоры, правила судопроизводства; нормы федеральных административных ведомств; федеральное общее право; конституции штатов; статуты и правила судопроизводства штатов; нормы административных ведомств штатов; общее право штатов [14 – c.108].

Интересную особенность прецедента в США отмечает М.Н Марченко. Федеральный суд должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда по любому вопросу, в том числе толкования федерального права. При обращении федерального суда к праву штата, он обязан следовать решениям судебных органов штата, поскольку они не противоречат федеральному законодательству [33 – c.101].

Как писал Р. Давид, право для американского юриста (как и для английского) – это только право судебной практики. Только после интерпретации и применения законов судом, нормы по-настоящему входят в систему американского права. «Если нет прецедентов, американский юрист охотно скажет: «По этому вопросу право молчит» — даже если существует совершенно очевидная норма закона, относящаяся к данному вопросу» [11 – c.342].

В США ежегодно издается 350 томов судебных решений, которые могут быть использованы в качестве прецедента [30 – c.443]. В американской юриспруденции господствует социологическое правопонимание, чертами которого являются: разделение права и закона, понимание под правом юридической практики, формулирование правовых норм судьями в процессе юрисдикционной деятельности [8 – c.244]. В США допускается уклонение судов в процессе правоприменения от применения самого ясного статутного текста, если это может привести к абсурдному результату. Под "абсурдным" результатом понимается такое предполагаемое, в случае применения судом закона с "абсурдным" текстом, судебное решение, которое противоречит "общепризнанным социальным ценностям, складывающимся из совокупности моральных, экономических, политических и других ценностей, разделяемых обществом". Доктрина абсурдности, несмотря на резкую критику представителей различных политических и юридических течений сохраняет значение и силу до сих пор [12 – c.69,70]. Верховный суд США, так и верховные суды штатов, равно как и все другие суды, «учрежденные актом Конгресса, могут - согласно законодательству Федерации - по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность» [12 – c.69]. Суды США очень редко, но все же прибегают к ссылкам на решения Английского суда [14 – c.111].

Исследователями также отмечаются и недостатки в правовой системе США. Несмотря на сильную тенденцию к единообразию судебной практики, нередки случаи принятия противоположных решений по аналогичным делам. «Это создает коллизии, усугубляемые возможными расхождениями между решениями судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел» [4 – c.564].

В Канаде также отмечается определённая особенность прецедента. Факторами, обуславливающими отличия, М.Н. Марченко называет:

- федеративное устройство;
- исторически продолжительная зависимость Верховного суда Канады от английской метрополии (не подвергалась сомнению юридическая сила английского прецедента);
- функционирование прецедента не только в системе общего права, но и романо-германского (на территории провинции Квебек);
- выступление Верховного суда Канады не только в качестве высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и, фактически, в качестве Конституционного суда.

Наиболее интересной особенностью канадского прецедента является наличие нескольких форм его проявления. Среди них не только решения высших судебных инстанций по конкретным делам, но и в форме «Практических указаний» - «директив», «инструкций», содержащих правила ведения дел, толкования законов, восполнения пробелов. Нередко нормы заимствуется из английских «Судебных правил». Так же необходимо отметить в качестве особенности ограниченность применения судебного правотворчества в области уголовного права. Канадским судам запрещено не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, если это прямо не предусмотрено законом [33 – c.103,104].

М.Н. Марченко особо отмечает, что правотворчество - прерогатива только высших судов странах общего права. Система прецедентов иерархична и определяется положением суда [27 – c.185,186].

Таким образом для огромного числа жителей планеты (около 1/3) судебный прецедент является одним из основных источников права [10 – c.479]. На сегодня 42 страны, политически связанные с Англией заимствовали её правовую систему с некоторыми модификациями [30 – c.438]. В странах семьи общего права нередко используются прецеденты родственных правовых систем. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства, 10% — из Австралии, некоторая часть — из Канады. В Австралии среди прецедентов около 30% — английских, около 1% — новозеландских. Сама Великобритания заимствует около 1% прецедентов из австралийского, канадского, новозеландского права [34 – c.84].

Правило прецедента, действующее в этих системах, носит императивный характер и гласит: дело решать так, как аналогичное дело было решено раньше. Это правило распространяется не только на нижестоящие суды (действие правила по вертикали), но и на те суды, которые их ранее приняли (действие правила по горизонтали). Самые высшие инстанции при наличии оснований вправе отступить от прецедента. Обязательное значение имеют лишь опубликованные прецеденты [35 – c.112].

В литературе часто обращается внимание на ретроспективность прецедентного права и высказывается его критика. Так, приводится высказывание И. Бентама, именовавшего его «собачьим правом». Роль судьи (по Бентаму) сводится к тому, чтобы сформулировать норму и применить её к уже сложившимся фактическим отношениям (обстоятельствам), как хозяин собаки наказывает её за неправильное, по его мнению, впервые совершённое действие [12 – c.112]. Но, неспособность законодательства предусмотреть все возможные отношения, подлежащие регулированию, объективность пробелов, не оставляют другого выхода. Судебное правотворчество, его ретроспективность, в условиях необходимости разрешения спора о праве, неизбежны.

Особое место среди правовых семей занимает, безусловно, романо-германская правовая семья, которая выступает как бы продолжением римского права, хотя и не является его копией. Данная семья охватывает страны континентальной Европы, большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию [36 – c.311]. Так же, как и англосаксонское, романо-германское право распространилось из Европы по причине колонизации европейцами обширных территорий во всем мире [36 – c.312].

Как отмечал Рене Давид: «В романо-германской семье начиная с XIX века господствующая роль отведена закону, и в странах, принадлежащих к этой семье, действуют кодексы» [11 – c.41]. Но абсолютное доминирование закона не более чем фикция, и это все более открыто признается правоведами [11 – c.104]. Нормы, сформулированные законодателем и доктриной не дают представление о содержании права в странах романо-германской семьи. Законодательная норма - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы, дополняющие, конкретизирующие закон. И речь им ведется не о подзаконном правотворчестве исполнительно-распорядительных органов, а именно о судейском развитии положений закона. Масштаб дополнения различен в разных странах и зависит от многих факторов: от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого ряда других факторов [11 – c.101,102].

Право стран романо-германской правовой семьи – это право основанное на принципах. Сама система норм недостаточна, необходимы вторичные нормы, однако в «твердых и бесспорных правовых рамках». В этих странах легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы «вторичные правовые нормы»: колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в странах, где нет общих правовых норм [11 – c.104].

Отношение к судебному правотворчеству в разных странах романо-германской правовой семьи несколько отличается, но в целом исследователи выявляют общие тенденции. Выражаются они в официальном (формальном) непризнании судебного прецедента в качестве источника права, но в тоже время используемого фактически в практической правоприменительной деятельности. Речь идет не только о странах континентальной Европы, но и о стран Азии, Африки и Латинской Америки, относимых к романо-германской правовой семье [12 – c.72].

М.Н. Марченко писал, что в формально-юридическом аспекте существуют две крайности – законодательством одних стран прецедент признается (например, Швеция), в других прямо запрещается (например, Франция). Да и само понятие прецедента в разных странах рассматриваемой семьи в содержательном плане несколько отличается. «Так, если в правовой системе Швеции прецедент рассматривается как конкретное решение Верховного суда по любому делу, опубликованное в его официальном издании, которое может служит в качестве "руководящего принципа", своего рода "путеводителя" при решении всех последующих аналогичных дел, то в правовой системе Финляндии он представляется в более абстрактном виде, а именно в виде решения высших судебных инстанций страны, "предшествующего разрешению всех последующих за ним дел» [12 – c.72].

Неизбежность судебного правотворчества и борьбу за его признание в странах континентальной Европы замечательно описал А.Г. Карапетов. Уже в 19 веке многими правоведами доказывалась и практикой подтверждалась неизбежность активной судейской роли в развитии права [37 – c.8]. Однако и по сей день фактическое судейское правотворчество, почему-то, предпочитают скрывать под маской толкования закона. В качестве исключения часто приводят законодательную норму ГК Швейцарии, как наиболее прогрессивную в деле официального признания судебного правотворчества. В ст. 1 Швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая, судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание, по мнению Р. Давида, не осталось мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право [11 – c.132].

Во Франции, по выражению К. Цвайгерта и Х. Кетца, авторы ГК избежали опасности изощренной казуистики, т.к. понимали, что невозможно даже при самой буйной фантазии предусмотреть всех возможных проблем, подлежащих регулированию. И коль скоро ст. 4 ГК Франции прямо указывает что: «судья, который откажется рассматривать дело под предлогом пробела в законе, неясности или недостаточности закона, может быть признан виновным в отказе в правосудии» судейское правотворчество неизбежно [8 – c.178]. Однако, как отмечается в современной литературе, даже тогда, когда имеется пробел в законе, французские судьи умудряются за счет различных хитроумных интерпретативных технологий обосновывать решение тем или иным законодательным текстом [37 – c.47].

Как и во Франции, судебная практика приобретает в Германии характер источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции [16 – c.173].

В правовой системе ФРГ в качестве основного источника права выступает НПА, основным из которых является Конституция, определяющая принципы государственно-правового устройства, иерархию НПА. Однако в качестве одного из ведущих источников выступают и решения Конституционного суда, которые по юридической силе находятся на одном уровне с законами. Акты же толкования парламентских законов Конституционным судом «в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Решения Конституционного суда относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для дальнейшей судьбы этих НПА и обязательны для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов» [36 – c.327]. Однако не только конституционный суд в Германии занимается правотворчеством. И.Я. Киселевым, например, отмечен тот факт, что «значительная роль в правовом регулировании труда в ФРГ принадлежит руководящим решениям Федерального Суда по трудовым делам. Они не только ориентируют судебную практику, но и дополняют действующее право и даже вносят в него изменения. Так, многие общие положения, определяющие права и обязанности сторон трудового договора, конкретизируются в решениях судов» [8 – c.193]. Исходя из положений ч.3, ст.20 Конституции ФРГ судья в своих действиях подчиняется не только букве, но и духу закона. Соответственно, допускается восполнение пробелов не только законодателем, но и судьями [8 – c.191]. Я. Шапп отмечал, что правотворчество суда в Германии существует в формах восполнения пробелов по аналогии НПА (одного или нескольких) и развитие права за рамками НПА - в границах широкого понимания права [38 – c.30].

И.Ю. Богдановская писала, что судебная практика в праве стран Северной Европы традиционно имеет настолько большое значение, что некоторые компаративисты даже предлагали относить данные правовые системы к правовой семье «общего права» [34 – c.76]. В правовой системе Дании, отмечается исследователями, процесс создания правовых норм судебной практикой воспринимается без принципиальных споров [12 – c.136]. Так называемые вторичные правовые нормы (толкование законодательства судами) формирует и голландское право. Сформулированное очень широко законодательство, открывает простор для расширительного толкования и правотворчества судей в Нидерландах. «Суды нередко выступают «заместителями» законодателя, заполняя пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел» Прецедент активно используется, несмотря на отсутствие такой же обязательности как в Англии. Широта судейского усмотрения в Нидерландах значительно превосходит соответствующие полномочия судей во Франции [8 – c.186]. Саидов А.Х. так описал положение в Скандинавии: «Роль суда в Скандинавских странах традиционно весьма значительна. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами, в первую очередь решениям Верховного суда, признавая их авторитетным изложением действующего права. Роль судебной практики в последние годы заметно растет. К расширению дискреционных правомочий судей приводит получающая все большее распространение практика включения в законы неопределенных норм. В Швеции они получили название «общих оговорок». Сами шведские юристы оценивают развитие законодательной техники «общих оговорок» как. «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам». Указанная тенденция отчетливо просматривается в эволюции системы источников во всех странах романо-германской семьи» [16 – c.186]. Несмотря на то, что многие юристы из Швеции настаивают на верховенстве закона в праве этой страны, судьи также, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона [16 – c.188,189]. Шведская правовая доктрина в определенной степени тяготеет к введению правила прецедента, но все еще остается на позиции конкретизации правовых норм, принятых законодательным путем, их толкования [16 – c.190].

Однако и на юге Европы, как отмечено Ю.И. Богдановской, судебная деятельность частично формирует право. В Италии, например, за судебной практикой признается статус вторичного источника права. Гражданский кодекс Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам права [34 – c.76].

В Японии наблюдается изменение роли судебной практики, повышение ее значения, превращение ее в фактический источник права. Но судебные решения выступают все же как средство конкретизации, толкования норм статутного права [16 – c.205].

В.И. Лафитский отмечал, что в странах романо-германской правовой семьи «заметно меняется роль и соотношение основных источников права. Конституции, законодательные акты, принимаемые на их основе НПА административных органов, хотя и сохраняют ведущее место в правовом регулировании, не препятствуют все более стремительному развитию нормотворческой практики судов. Наиболее отчетливо эта тенденция проявляется в сфере конституционного толкования, о чем свидетельствуют решения конституционных судов Германии, Австрии, Бельгии и Италии, Конституционного совета Франции, конституционных трибуналов Испании и Португалии. Во многом именно они определяют пути развития национальных правовых систем, раскрывая содержание конституционных норм и закрепляя на их основе права и свободы и устанавливая ограничения и запреты. Все более заметной становится и нормотворческая (прецедентная) практика судов общей и специальной (в частности, административной) юрисдикций» [39 – c.328,329].

По мнению А.Х. Саидова позиция доктрины по вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права весьма противоречива. Им сделан вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент» [16 – c.163]. Такого же мнения придерживаются авторы учебника под редакцией В.К. Бабаева [4 – c.561].

В пользу усиления элементов прецедентного права в странах романо-германской семьи, говорит и все возрастающее, в странах рассматриваемой семьи, количество сборников судебной практики, отмечал Р. Давид. Они создаются не для историков и социологов права, а для юристов практиков. Количество и качество этих сборников говорит о возрастающей роли судебной практики как источников права [11 – c.130,131]. Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие названия судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. Таково положение в Турции, где публикация лишь избранных решений должна помочь юристам ознакомиться с новым правом. Но таково же оно, хотя и более завуалировано, во Франции, где уголовная палата Кассационного суда признает авторитетным лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное относится также к ФРГ, где публикуются лишь принципиальные решения Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует короткое обобщение доктринального плана. Напротив, в Испании различие между решениями, публикуемыми и непубликуемыми в официальном сборнике, основано на ином критерии: публикуются лишь решения, относящиеся к компетенции Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования [11 – c.137,138].

Р. А. Ромашов с соавторами отмечают, что в странах романо-германской правовой семьи судебное правотворчество рассматривается в качестве вида подзаконной деятельности. Вышестоящие суды в своих постановлениях обобщают судебную практику с целью унификации судебной деятельности нижестоящих судов. При этом постановления, принимаемые вышестоящими судами, в формально-юридическом плане для нижестоящих судов являются не обязательными (как в англосаксонской правовой семье), а рекомендательными, поскольку в своей деятельности судьи должны руководствоваться прежде всего законодательными актами [19 – c.285].

Предсказуемость судебных решений – главное достоинство прецедента, во многом обеспечивающее доверие общества праву, как социальному регулятору. Развитые правопорядки стран англоязычного мира, безусловно, можно считать аргументом в пользу современных правовых систем общего права, и их отличительного свойства - прецедента, как основного источника права.

Формальная несвязанность постановлениями вышестоящих судов, на наш взгляд, есть некоторая провокация широкого судебного усмотрения (произвола). Решение, принятое в противоречии с позицией высшего суда будет признано незаконным только в случае обжалования его в вышестоящем (высшем) суде и признания таковым судом. Но не у всех найдется достаточно ресурсов (психологических, материальных и иных), чтобы довести дело до последней инстанции. Соответственно, многие дела так и останутся неправильно решенными (несправедливыми, незаконными). То есть, по-другому можно сказать, что прецедент в странах романо-германской правовой семьи фактически существует, но обеспечен он не законом, а авторитетом высшего (вышестоящего) суда и возможностью отмены (изменения) неправильного решения. И так же необходимо заметить, что формально, например, в РФ, ответственность суда вследствие отмены его решения не предусмотрена [40].

Список литературы

1. Борисов, А.Б. Большой юридический словарь. / А.Б. Борисов. - Москва: Книжный мир, 2010. – 848 с.
2. Комаров, С.А. Общая теория государства и права: учебник для вузов / С.А. Комаров. — 9-е изд., испр. и доп. — Москва: Издательство Юрайт, 2020. — 506 с. — (Высшее образование). — ISBN 978-5-534-05146-9. — Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/453435/p.
3. Бошно, С.В. Теория государства и права: Учебник / С.В. Бошно. –Москва: Юстиция, 2016. - 614 с.
4. Теория государства и права: учебник для вузов / [и др.]; под редакцией В. К. Бабаева. 4-е изд., перераб. и доп. Москва: Издательство Юрайт, 2020. с. 271. Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт].URL: https://urait.ru/bcode/448911/p.271 (дата обращения: 06.11.2020).
5. Малахов, В.П. Теория государства и права: учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / В.П. Малахов, И.А. Горшенёва, А.А. Иванов. — Москва: ЮНИТИ-ДАНА, 2017. — 159 c.
6. Оксамытный, В.В. Общая теория государства и права: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / В.В. Оксамытный. — Москва: ЮНИТИ-ДАНА, 2017. — 511 c.;
7. Поляков, А.В. Общая теория права: учебник. // А.В. Поляков, Е.В. Тимошина. – 2-е изд. – Санкт-Петербург. – Изд. С.-Петербургского государственного университета, 2015. – 472 с.
8. Голубева, Л.А. Сравнительное правоведение: учебник для высших учебных заведений. / Л.А. Голубева, А.Э. Черноков, И.Л. Честнов– Гатчина: Изд-во ГИЭФПТ, 2020. – 597 с.
9. Марченко, М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал Российского права. 2006. №6. С. 97-106.
10. Бережнов, А.Г. Теория государства и права: учебник / А.Г. Бережнов, Е.А. Воротилин, А.А. Кененов. [и др.] - Москва: Зерцало-М, 2020. — 720 c.
11. Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид - Пер. с фр. и вступ. ст. В. А. Туманова. - Москва: Прогресс, 1988. - 496 с.
12. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. / Москва: Проспект, 2011. с. 62-63. Текст электронный // СПС Консультант плюс: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CMB&n=16713#05331601726709914
13. Кучин, М. В. Судебное нормотворчество: концептуальные основы: монография / М. В. Кучин. — Москва: Издательство Юрайт, 2020. — 275 с. — (Актуальные монографии). — ISBN 978-5-534-08293-7. — Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/455876/ (дата обращения: 11.02.2021).
14. Бернам, У. Правовая система США. 3-й выпуск. / У.Бернам- Москва: Новая юстиция, 2006. - 1216 с.
15. Джиффорд, Д.Д. Правовая система Австралии. /Д.Д Джиффорд. – Москва, Юридическая литература, 1988. - 344 с.
16. Саидов, А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / А.Х. Саидов, под ред. В.А. Туманова. – Москва: Юристъ, 2003. - 448 с.
17. Ямбушев, Ф.Ш. Юридическая природа судебного прецедента. Теоретическое понимание и практическое выражение судебного прецедента в правовой системе России / Ф.Ш. Ямбушев; Саран. кооп. ин-т РУК. – Саранск, 2010. – 156 с.
18. Тонков Е.Н. Английский прецедент и Российский прецедент толкования: соотношение феноменов // Вестник Московского университета МВД России. 2013. №10. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/angliyskiy-pretsedent-i-rossiyskiy-pretsedent-tolkovaniya-sootnoshenie-fenomenov (дата обращения: 01.12.2022).
19. Теория государства и права для обучающихся по специальности «Правоохранительная деятельность»: учебное пособие для вузов / Р. А. Ромашов [и др.]. — Москва: Издательство Юрайт, 2020. — 441 с. — (Высшее образование). — ISBN 978-5-534-11815-5. — Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/457105/ (дата обращения: 06.11.2020).
20. Вопленко, Н.Н. Источники и формы права: учебное пособие. / Н.Н. Вопленко. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. – 102 с.
21. Поляков Сергей Борисович Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex Russica. 2015. №3. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnyy-pretsedent-v-rossii-forma-prava-ili-proizvola (дата обращения: 01.12.2022).
22. Хабриева, Т.Я. Судебная практика в современной правовой системе России: монография. / Москва: ИЗиСП, Норма, 2017. 432 с. Текст электронный// СПС Консультант плюс: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CMB&n=18481#006865378789418708
23. Бехруз, Х. Сравнительное правоведение: Учебник для вузов / Х. Бехруз. – Москва:ТрансЛит, 2008. - 504 с.
24. Мирошниченко О.И., Чугунков П.И. Судебный прецедент как источник права в формально-юридическом смысле: сравнительно-правовой анализ англо-американской и континентальной моделей применения // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2015. №5. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnyy-pretsedent-kak-istochnik-prava-v-formalno-yuridicheskom-smysle-sravnitelno-pravovoy-analiz-anglo-amerikanskoy-i-kontinentalnoy (дата обращения: 01.12.2022).
25. Нерсесянц, В.С. Общая теория права и государства: учебник / В.С. Нерсесянц. — Москва: Норма: ИНФРА-М, 2012. — 560 с.
26. Лазарев, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов / В.В. Лазарев, С.В. Липень. — 4-е изд., доп. и перер. — Москва: Издательство Юрайт, 2013. – 634 с.
27. Марченко, М.Н. Правовые системы современного мира. / М.Н. Марченко. - Москва. Зерцало-М, 2009. - 528 с.
28. Теория государства и права: учебник для вузов / А.С. Пиголкин, А.Н. Головистикова, Ю.А. Дмитриев; под редакцией А.С. Пиголкина, Ю.А. Дмитриева. — 4-е изд., перераб. и доп. — Москва: Издательство Юрайт, 2020. — 516 с. — (Высшее образование). — ISBN 978-5-534-01323-8. — Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/449634/ (дата обращения: 05.11.2020).
29. Мелехин, А.В. Теория государства и права: учебник с учебно-методическими материалами (второе дополненное и переработанное издание). / Москва: 2009. Текст: электронный. // СПС Консультант плюс:http://www.consultant.ru/edu/student/download_books/book/melekhin_av_teorija_gosudarstva_i_prava/
30. Мухаев, Р.Т. Теория государства и права: учебник для среднего профессионального образования / Р.Т. Мухаев. — 3-е изд., перераб. и доп. — Москва: Издательство Юрайт, 2019. — 585 с. — (Профессиональное образование). — ISBN 978-5-9916-8444-6. — Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/426537/ (дата обращения: 05.11.2020).
31. Гавриков, В. П. Теория государства и права : учебник и практикум для вузов / В. П. Гавриков. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. — 461 с. — (Высшее образование). — ISBN 978-5-534-15146-6. — Текст : электронный // Образовательная платформа Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/494597 (дата обращения: 01.12.2022).
32. Кросс, Р. Прецедент в Английском праве. / Р. Кросс – Москва: Юридическая литература, 1985. - 239 с.
33. Марченко, М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал Российского права. 2006. №6. С. 97-106.
34. Богдановская, И.Ю. Эволюция судебного прецедента в «Общем праве» / И.Ю. Богдановская // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. №2. – С. 75-87. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/evolyutsiya-sudebnogo-pretsedenta-v-obschem-prave (дата обращения: 01.04.2021).
35. Бакарджиев, Я.В. Теория государства и права в 2 ч. Часть 2: учебник для вузов / Я.В. Бакарджиев, В.А. Рыбаков, Р.А. Ромашов. — Москва: Издательство Юрайт, 2020. — 304 с. — (Высшее образование). — ISBN 978-5-534-02098-4. — Текст: электронный // ЭБС Юрайт [сайт]. — URL: https://urait.ru/bcode/452075/ (дата обращения: 05.11.2020).
36. Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение: учебник / М.Н. Марченко. – 2-е изд., перераб. и доп. – Москва: Проспект, 2015. – 784 с.
37. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. / А.Г. Карапетов – Моска.: Статут, 2011. – 308 с.
38. Шапп, Я. Система германского гражданского права. / Я. Шапп. – пер с нем. С.В. Королева. – Москва: Международные отношения, 2006. – 357 с.
39. Лафитский, В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Том первый. / В.И. Лафитский– Москва: Статут, 2010. – 429 с.
40. Определение Конституционного суда от 6 декабря 2018 года № 3105-О/2018. // Конституционный суд РФ - [сайт]. – URL:http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision370333.pdf (дата обращения 09.12.2020)