Проблемы регулирования закупок по 223-ФЗ

Аннотация. В статье изложены существенные проблемы правового регулирования регламентированных закупочных процедур для нужд отдельных юридических лиц по 223 Федеральному закону, анализируется административная и судебная практика, предлагаются варианты решений проблем.

   Одной из основных проблем участников - представителей малого и среднего предпринимательства в закупках по 223-ФЗ [1] является нарушение нормативно установленного срока оплаты заказчиком принятых товаров и услуг.

   Так, в пункте 14 (3) Постановления Правительства РФ от 11 декабря 2014 г. N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" указано, что если закупка проводится среди любых участников закупок, а победителем признается субъект малого или среднего предпринимательства, то срок оплаты исполненных обязательств не может превышать 15 рабочих дней от даты подписания документов о приемке по договору (отдельному этапу договора) [2].

   Таким образом, вышеуказанная норма является императивной для заказчиков, подпадающих под правовое регулирование Постановления N 1352, и не может быть изменена договором, что закрепляет обязанность заказчика оплатить товары, работы, услуги в течение 15 рабочих дней со дня подписания документа о приемке товаров, работ, услуг.

   Однако, на практике случаются такие ситуации, когда заказчик принимает частичные партии товара, но оплату готов производить после поставки всего объема товара.

   Данная правовая коллизия решается арбитражными судами двумя вариантами.

   В первом случае суды, ссылаясь на согласование сторонами единой партии поставки, указывают на отсутствие нарушений срока оплаты. Нормативным обоснованием выступает п.1 ст.314 ГК РФ, ст. 506 ГК РФ, п.1 ст.516 ГК РФ.

   Пунктом 1 статьи 314 ГК предусмотрено, также, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, обязательство подлежит исполнению в указанный день. Другими словами, днём исполнения обязательства является день, в который обязательство должно быть исполнено [3].

   Во втором случае суды встают на сторону поставщика, признавая обоснованным требование об оплате товара с учетом частичной поставки.

   Покупатель не вправе распоряжаться товаром, использовать его по назначению до перехода к нему права собственности. Если договором не предусмотрено иное, право собственности переходит в момент фактической передачи товара, подписания транспортных накладных, УПД и т.д. Таким образом, заказчику необходимо доказать невозможность использования товара поставленного отдельной партией.

   Покупатель не вправе отказаться от оплаты товара, поставленного отдельной партией, если он не заявил об отказе от такого товара по правилам п. 1 ст. 406 ГК РФ в связи с невозможностью или затруднительностью его использования по назначению.

   В отсутствие в договоре условия о поэтапном исполнении покупатель вправе не принимать от поставщика часть товаров, а поставщик не вправе настаивать на такой приемке. В этом случае отказ от принятия отдельных товаров не будет являться просрочкой кредитора (п. 1 ст. 406 ГК РФ). Обязательство поставщика по передаче товара будет признаваться исполненным в момент, когда товар будет передан в количестве, предусмотренном договором.

   Таким образом, фактическое принятие товара, накладывает на заказчика обязанность по оплате товара в срок, указанный в Постановлении Правительства РФ №1352, за исключением случаев невозможности использования товара без оставшегося к поставке объема.

   Второй значимой проблемой участников закупок для нужд отдельных юридических лиц является злоупотребление заказчиком в части установления условий проекта договора, размещенного в документации на электронной торговой площадке, и невозможность участника изменить условия, с которыми он не согласен.

   Административная и арбитражная практика по данному вопросу также противоречива.

   Законом о закупках (223-ФЗ) не установлены требования об ответственности сторон в рамках исполнения договора.

   Так, исходя из принципа свободы договора и положений ст. 330 Гражданского кодекса РФ стороны вправе определить размер неустойки выше размера, устанавливаемого положениями ст. 395 Гражданского кодекса РФ.

   В силу п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон предпринимательской деятельности. При этом стороны самостоятельно определяют условия в договоре, в том числе размер неустойки, обеспечивающей исполнение обязательства.

   Ответственность, установленная в проекте договора, применяется только в том случае если Поставщик ненадлежащим образом исполнил обязанности, предусмотренные договором. При этом в случае возникновения спора о соразмерности ответственности последствиям нарушенного обязательства, размер договорной неустойки может быть снижен в порядке, предусмотренном положениями ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

   Такой подход согласуется с позицией, изложенной в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30[4], Решении Московского УФАС России от 16.09.2020 по делу № 077/07/00-15361/2020 при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по содержанию, техническому обслуживанию и эксплуатации инженерных систем и строительных конструкций нежилого здания [5].

   Другую позицию заняла Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в решении от 20 ноября 2020 г. по жалобе на действия заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме №32009584776 на право заключения договора на поставку аккумуляторных батарей промышленного назначения для нужд филиалов ПАО «Россети Юг» - «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Ростовэнерго (дело №061/07/3-2146/2020) комиссия признала обоснованным довод Заявителя о том, что «условия Проекта договора содержат неравнозначные условия исполнения договора» [6].

   «…Согласно пункту 12.1 Проекта договора, в случае неисполнения/несвоевременного выполнения своих обязательств по поставке товара, либо при поставке некачественного товара поставщик уплачивает 0,15% от стоимости соответствующего товара за каждый день просрочки выполнения своих обязательств до даты поставки товара, либо до замены некачественного товара.

   Вместе с тем, ответственность Заказчика не предусмотрена…» [6]

   Правоотношения, возникающие при проведении торгов, в том числе регулируются ГК РФ.

   Таким образом, Заказчики неправомерно устанавливают в Проекте договора неравнозначную ответственность лиц при исполнении договора.

   В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг Заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливостью, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

   Таким образом, установив неравнозначную неустойку при исполнении договора, Заказчик необоснованно ограничил круг потенциальных участников закупки, тем самым нарушил часть 1 статьи 3 Закона о закупках.

   Следовательно, поставщику, чтобы снизить размер ответственности, можно воспользоваться нормой ст.333 ГК РФ, либо оспаривать условия договора в судебном порядке. При этом необходимо учесть:

   - поставщику необходимо представить доказательства того, что заключение Договора на условиях, предложенных заказчиком, исходя из предыдущего опыта работы и конкуренции на соответствующем рынке, было для него вынужденным и обязательным, либо участник был введен в заблуждение относительно каких-либо условий Договора;

   - в заявке на участие в процедуре участник указывает, что изучил, понял и принял условия закупки [7].

   Суды, отказывая в удовлетворении требований о признании условий договора, заключенного по результатам закупки мотивируют позицию тем, что при заключении Договора участник добровольно, в соответствии со статьей 2 ГК РФ, принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с ответственностью при осуществлении предпринимательской деятельности и не исполнении условий Договора. Каких-либо мер по изменению условий уже заключенного Договора до момента его исполнения участником принято не было.

   Таким образом, участник в большинстве случаев не может повлиять на условия договора, подготовленного заказчиком, а начисление неравнозначной неустойки противоречит принципу юридического равенства сторон, поскольку создает преимущественные условия кредитору (Постановление Президиума ВАС РФ №5467/14 от 15.07.2014 г.) [8], включая в проект договора заведомо невыгодное условие для контрагента, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает основополагающий принцип российского права юридического равенства сторон, что соответствует правовой позиции сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16497/12 [9], и применяемой в настоящее время высшей судебной инстанцией (Определение Верховного Суда РФ от 11.01.2018 № 304-ЭС17-20293) [10].

   Не редки случаи задержки сроков оплаты, при этом заказчики несут минимальную ответственность в виде изначальной заниженной процентной ставки в договоре либо процентов за пользование денежными средствами по ст.395 ГК РФ.

   При исполнении договоров заказчики часто допускают существенные нарушения, не неся какой-либо публично-правовой ответственности (по форме и существенности адекватной реестру недобросовестных поставщиков).

   В связи с сокращением срока оплаты для малого бизнеса, а также введением штрафов за нарушение указанного срока, заказчики, злоупотребляя правом, неоправданно увеличивают в проекте договора возможные сроки приемки товара, измеряемого месяцами с даты подписания УПД, тем самым исключая санкции в виде неустойки, если таковая прописана в договоре, а также административной ответственности.

   Из изложенного следует необходимость в законодательном закреплении адекватного срока приемки товара.

   В заключение следует отметить, что проблемы закупок требуют предельного внимания, корректировки норм, регламентирующих правоотношения заказчика, участника и исполнителя по договору, необходимы также разъяснения высших судебных инстанций для единообразия в применении судами решений по аналогичным спорам, вытекающим из закупок по 223-ФЗ.

Список литературы

   1. Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ // Российская газета от 22 июля 2011 г. N 159

   2. Постановление Правительства РФ от 11 декабря 2014 г. N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // Собрание законодательства Российской Федерации от 22 декабря 2014 г. N 51 ст. 7438

   3. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/

   4. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30

   5. Решение Московского УФАС России от 16.09.2020 по делу № 077/07/00-15361/2020.

   6. Решение Ростовского УФАС от 20 ноября 2020 г. по делу №061/07/3-2146/2020

   7. Решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.07.2020 по делу А42-3429/2020

   8. Постановление Президиума ВАС РФ №5467/14 от 15.07.2014 г

   9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16497/12

  10. Определение Верховного Суда РФ от 11.01.2018 № 304-ЭС17-20293

  11. Кодекс об административных правонарушениях (КоАП РФ) // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 января 2002 г. N 1 (часть I) ст. 1.